Схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения и требует дополнительных исследований.

Об этом, ссылаясь на Постановление Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», напомнил Арбитражный суд Московского округа, рассмотрев кассационную жалобу ООО «Наследие» по делу №А40-248476/2022.

Согласно материалам дела, в октябре 2021 года ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» приняли участие в электронных торгах на право выполнения работ по проектированию, реконструкции и вводу в эксплуатацию двух объектов капитального строительства.

Московское УФАС России усмотрело в действиях строительных организаций признаки недобросовестного поведения и вынесло решение о наличии нарушения Федерального закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения при проведении торгов.

Арбитражный суд города Москвы, куда ООО «Наследие» обратилось за защитой своих интересов, установил, что ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» входят в одну холдинговую группу и ранее неоднократно подавали единые совместные заявки для участия в конкурсных процедурах. Однако, в рассматриваемом случае калькуляция себестоимости выполнения работ по обоим ОКС показала, что начальная максимальная цена определена заказчиком максимально близко к себестоимости выполнения работ, в связи с чем рентабельность по каждому из них будет минимальная (около 1%).

Низкая коммерческая привлекательность закупок создавала предпосылки тому, что в тендерах могли не принять участие иные лица, в связи с чем закупки были бы признаны несостоявшимися. Чтобы избежать этого, ООО «Наследие» подало полноценную заявку — с понижением начальной максимальной цены на 0,2% и с представлением подтверждения опыта выполнения работ. Тогда как ООО «Наследие-Реновация» подало лишь формальную (пассивную) заявку, в которой была указана цена, равная НМЦК и к которой не прилагалось подтверждения опыта выполнения работ. Иными словами, ООО «Наследие-Реновация» изначально получало наименьшее количество баллов и в принципе не могло претендовать на победу в торгах, то есть выполняло пассивную роль.

Арбитражный суд города Москвы не усмотрел в действиях строительных организаций нарушения Федерального закона о защите конкуренции и других признаков противоправного поведения, направленного на извлечение выгоды из ограничения конкуренции на рынке. Таким образом, решение Московского УФАС было признано незаконным.

В свою очередь, Девятый арбитражный апелляционный суд, куда антимонопольный орган направил апелляционную жалобу, отменил решение суда первой инстанции. Так, Апелляционный суд отметил, что поведение ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация», выраженное в отказе от конкурентной борьбы между собой за право заключения государственных контрактов, не соответствовало добросовестному поведению участников закупочных процедур, противоречило цели и правовой природе института торгов и по существу нарушало запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона о защите конкуренции.

Сама по себе самостоятельная подача ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» заявок на участие в запросах предложений, по оценкам суда, означает согласие на участие в конкурентной процедуре и намерение каждого из них заключить с заказчиком контракт на поставку выполнение работ, что делает их конкурентами. При этом то обстоятельство, что ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» отказались от конкурентной борьбы между собой в ходе запросов предложений подтверждает наличия между ними антиконкурентного соглашения.

Арбитражный суд Московского округа признал указанные выше доводы несостоятельными и отметил что, действующее законодательство не обязывает хозяйствующие субъекты в рамках конкурентной борьбы предлагать экономически невыгодную для них цену.

Кассационный суд согласился с выводом о том, что поведение ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» в рассматриваемом случае не было направлено на ограничение конкуренции, а преследовало цель не допустить признание торгов несостоявшимися, с учетом отсутствия возможности более существенного снижения НМЦК.

В завершение отметим любопытную деталь: антимонопольный орган заинтересовался указанным делом на основании жалобы ООО «ГлобалСтрой Индустрия». Организация не являлась участником рассматриваемых закупок, а ее жалоба касалась множества других тендеров.