Тема ответственности членов саморегулируемых организаций за отсутствие в штате работников, включённых в национальные реестры специалистов, а также ответственности самих СРО, если в их составе значатся такие члены, становится все более и более актуальной. В нашу редакцию всё чаще поступают вопросы связанные с указанной тематикой
Так, например, один из участников профессионального сообщества просит уточнить предельные сроки проведения проверок членов СРО на предмет наличия в штате двух специалистов, внесённых в НРС. А также срок, в течение которого члены СРО, не имеющие оных, могут избегать исключения из реестра, отделываясь иными мерами дисциплинарного воздействия.
За разъяснениями мы обратились к нашему постоянному автору и эксперту по правовым вопросам, скрывающемуся под псевдонимом СРОМАСТЕР.
Прежде всего следует отметить, что законодательство о СРО вопросы контроля членов СРО и применения к ним мер дисциплинарного воздействия регулирует лишь рамочно, т.е. определяя лишь основные «реперные» точки. Конкретные «правила игры» устанавливаются во внутренних документах конкретной СРО.
Так, например, согласно части 3 статьи 9 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» (ФЗ о СРО), на которую ссылается в том числе часть 1 статьи 55.13 Градостроительного кодекса РФ (ГСК РФ) установлено, что плановая проверка проводится СРО не реже одного раза в три года и не чаще одного раза в год. Таким образом, конкретный период проверки в СРО и порядок её проведения обычно регулируются либо правилами контроля СРО, либо положением о контрольном органе СРО.
С учетом того, что согласно части 5 статьи 55.13 ГСК РФ контроль за исполнением членами саморегулируемой организации обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, договорам подряда на осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, осуществляется саморегулируемой организацией в форме проверки, проводимой не реже чем один раз в год, в большинстве известных мне СРО период проверки для всех установлен как ежегодный. Так проще для СРО, численность которых не превышает 400-500 членов, а таких СРО большинство.
Теоретически, СРО может растянуть проверки своих членов, в том числе на предмет выявления членов с отсутствием специалистов, включенных в НРС, на три года после 01 июля 2017 года, однако я бы не рекомендовал так делать и упражняться с Ростехнадзором в «лучшем знании и применении ФЗ о СРО и ГСК РФ, а также внутренних документов СРО», а всё-таки стремиться добросовестно выполнять свои функции.
Во-первых, член СРО должен постоянно соответствовать требованиям градостроительного законодательства и условиям членства в СРО, а не «от проверки до проверки».
Во-вторых, СРО, имея в своем составе членов, нарушающих внутренние документы СРО и требования федерального законодательства (и тут не важно: выявила СРО это или нет), рискует нарваться на формулировку, указанную в пункте 3 части 5 статьи 55.2 ГСК РФ, вплоть до лишения статуса СРО во внесудебном порядке через утверждение соответствующего заключения советом национального объединения.
Проблема как раз и заключается в том, что многие критерии «добра и зла» в законодательстве четко не раскрыты и носят субъективный и оценочный характер, что дает возможность для злоупотребления правом для всех участников рассматриваемых нами правоотношений: и для СРО, и для членов СРО, и для национальных объединений, и для органов госнадзора за СРО.
Например, никто не будет спорить, что каждая СРО обязана осуществлять контроль за своими членами, вместе с тем и юридически, и фактически такой контроль в отношении каждого члена не может быть тотальным, ежедневным, а выявленные нарушения не могут устраняться незамедлительно. Таким образом, в каждом конкретном случае есть место для обвинения в том числе и СРО в нарушении законодательства о СРО, недостаточном контроле и исполнении своих внутренних документов как по контролю за членами, так и по применению в отношении них мер дисциплинарного воздействия, а также их адекватность и достаточность для достижения поставленных целей.
Срок, в течении которого СРО была бы обязана проверить всех своих членов на соответствие новым требованиям в части НРС, федеральным законом о внесении указанных поправок, к сожалению, не установлен. Это безусловное упущение автором законопроекта. В то же время никто не освобождает членов СРО от обязанности соответствовать этому требованию уже с 01 июля 2017 года и от ответственности за несоблюдение. Таким образом, мы опять упираемся в оценочное понятие разумности срока для СРО в части проведения проверки на соответствие изменившимся требованиям.
Норма о двух специалистах из НРС действует с 01 июля 2017 года и, по моему субъективному мнению, СРО, зная об изменениях законодательства, вполне могла бы проверить до 01 июля 2018 года всех членов по указанному критерию, так как риск несоответствия членов требованиям законодательства в такой ситуации велик. Именно такие рекомендации мы давали с прошлого года всем нашим клиентам-СРО.
Более того, если судить по соответствующим запросам в СРО от национальных объединений, именно такой же позиции придерживались и специалисты НОСТРОЙ и НОПРИЗ, в течении года не нагнетая обстановки и не требуя от СРО отчета по всем членам и наличию у них двух специалистов из НРС. В настоящее же время такие запросы имеются.
В любом случае, в указанной ситуации мне кажется чрезвычайно слабым и малоубедительным довод СРО о том, что «не выявили нарушения потому, что не наступил срок плановой проверки, а меры дисциплинарного воздействия не применяли, потому что не выявили нарушений». Напрашивается вывод о злоупотреблении правом со стороны СРО.
Вывод 1: растягивать выявление членов СРО без двух специалистов из НРС растягивать на три года не стоит. Нужно составить акт и передать дело в дисциплинарный орган СРО.
Теперь о том, что касается предписаний, их количества, исключения из членов за отсутствие двух специалистов из НРС у члена СРО и прочих мерах дисциплинарного воздействия.
Опять-таки, меры дисциплинарного воздействия и порядок их применения, кроме рамочных статей 10 ФЗ о СРО и 55.15 ГСК РФ, определяются внутренними документами СРО, например, положением о системе мер дисциплинарного воздействия или положением о дисциплинарных мерах. Поэтому далее мы будем выражать субъективное мнение, которое основывается не только на нормах права, но и руководствуясь логикой требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.ст. 1, 6 Гражданского кодекса РФ).
Отсутствие у члена СРО двух специалистов из НРС – это, безусловно, грубое нарушение требований градостроительного законодательства и условий членства в СРО, предъявляющих повышенные требования к генеральным подрядчикам – организаторам строительных процессов. Вместе с тем, на наш субъективный взгляд, при отсутствии иных нарушений и наличии связи (телефонной, почтовой) с членом и его руководством, данное нарушение само по себе не влечет в качестве меры дисциплинарного воздействия незамедлительного исключения из состава членов. Так, например, в 2017 году при рассмотрении целого ряда судебных споров по исключению членов из состава СРО арбитражные суды указывали на то, что исключение, как самая суровая мера дисциплинарного воздействия, должна применяться, только в крайнем случае, если иные меры дисциплинарного воздействия не дали результата.
Будем исходить из того, что предупреждение при наличии неустраненного нарушения является явно недостаточной мерой дисциплинарного воздействия, а штраф в качестве меры воздействия установлен далеко не во всех СРО, хотя, как показывает практика, в отношении действующих нерадивых членов СРО штраф является очень эффективным инструментом для стимулирования устранения нарушений.
Исходя из характера описанного нарушения и ориентировочных сроков для его устранения, было бы целесообразным для начала выдавать таким членам СРО предписание на устранение нарушения на срок до двух месяцев. Далее, если член принимает меры к устранению нарушения, но по какой-то мотивированной им причине не успевает устранить нарушение в указанный срок, СРО вправе, если иное не установлено внутренним документом СРО, выдать новое предписание, указав разумный срок.
Следующей мерой дисциплинарного воздействия, безусловно, может стать приостановление права выполнения работ. При этом действующим законодательством не установлено ограничений по срокам такого приостановления, если только СРО не предусмотрела такой срок в своих внутренних документах (так сказать, сама себя ограничила в маневре). Т.е. можно приостановить право выполнения работ (по сути, право заключения новых контрактов – ч. 2 ст.55.15 ГСК РФ) «до устранения нарушений», при этом не исключая члена из состава СРО, продолжая начислять ему членские взносы, что также должно стимулировать члена либо к устранению нарушений, либо к решению о выходе из состава СРО, если продолжение градостроительной деятельности в качестве генерального подрядчика для данного члена становиться невозможным.
Как показывает практика проверок СРО после 01 июля 2017 года по настоящее время, Ростехнадзор не указывает в качестве нарушений со стороны СРО наличия у неё членов, не имеющих двух специалистов в НРС, если в отношении таких членов: а) проведена проверка и составлен акт с выявленным нарушением; б) в отношении такого члена ведутся соответствующие процедуры дисциплинарного воздействия.
Вывод 2: в описанной ситуации можно и нужно применять к члену СРО меры дисциплинарного воздействия, при этом не исключая его из состава членов СРО в течение достаточно длительного срока.
И в заключении хотелось бы ответить обратить внимание участников рынка на порядок выдачи выписки о членстве из реестра СРО члену, имеющему какие-либо нарушения, в частности, в отношении специалистов из НРС.
Саморегулируемая организация не вправе отказать в выдаче выписки такому члену или любому иному лицу, которое обратиться в СРО (ч.4 ст.55.17 ГСК РФ). Вместе с тем в реестре членов СРО должна быть информация о несоответствии члена условиям членства (см. п.п. 3, 5 ч.3 ст.7.1 ФЗ о СРО), а в выписке должны быть сведения о приостановлении права выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства (см. приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 16 февраля 2017 г. №58), если в качестве меры дисциплинарного воздействия применено приостановление права выполнения работ.
