Комиссия ФАС по контролю в сфере закупок пришла к выводу о том, что при определении поставщика на конкурентной основе заказчик не вправе требовать от подрядчика согласовывать условия и порядок привлечения субподрядчиков.

Поводом для подачи жалобы по делу №223ФЗ-92/18 участника открытого аукциона  послужило включение заказчиком в условия проекта договора поставки положения, согласно которому исполнитель по договору, заключаемому по результатам проведения аукциона, вправе осуществить замену субподрядчика из числа субъектов малого и среднего предпринимательств только по согласованию с заказчиком. Также заказчиком в проекте договора неправомерно установлено положение, согласно которому исполнитель по договору не вправе привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных договором, без письменного согласования с заказчиком.

ФАС указала, что законодательство о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с положениями законодательства о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с заказчиком указанных условий.

Согласование с заказчиком условий договоров, заключаемых поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с третьими лицами, по мнению ФАС, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления заказчика и затрудняет исполнение обязательств.

По результатам рассмотрения и разрешения дела Комиссия ФАС выдала заказчику предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 13.02.2018 г по делу №223ФЗ-92/18.

Вместе с тем, указанные выводы Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок кажутся нам не вполне применимыми для правоотношений, связанных с договорами подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации и строительно-монтажные работы, а также целым рядом прочих договоров подряда или оказания услуг, в которых существенное значение имеет в том числе «личность» подрядчика (исполнителя). Так, одно дело – поставка какого-либо типового товара с определенными требованиям и свойствами, и совсем другое – проектирование или возведение объекта капитального строительства, когда важны такие характеристики, как профессионализм подрядчика и, следовательно, его субподрядчиков, опыт работы, наличие производственных мощностей, технической оснащенности и даже репутация на строительном рынке.